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张某捡卡案简介

2011年11月份,张某在山西省平遥县一建筑工地上,安装一台中联重科牌塔吊机时,捡到一张移动SIM卡(卡号:15074987765)。张某将此卡带回家中闲置一月后,放置自己电脑的无线网卡盒内,闲时用于上网。自2012年1月至2012年5月之间,张艳胜不知不觉用此卡上网已产生186438元(其数额是高新区公安分局起诉意见书认定)流量费用。

2012年6月,中联重科发现移动公司从其账户上划扣了巨额流量费用,立即向长沙市高新区公安分局报案。高新区公安分局于2012年7月4日以盗窃罪将张某刑事拘留,2012年8月8日经长沙市岳麓区人民检察院批准逮捕。现该案处于审查起诉阶段,至今张某仍羁押于长沙市第一看守所。

侦查查明:2010年6月,中联重科公司以融资租赁的方式(中联重科融资租赁(北京)有限公司)将塔吊机销售给客户赵某(河南人),赵某又转让给王某(河南新乡市人)。2011年7月25日,常某(山西太原市人)再次从王某手中受让该二手塔吊机,并运至山西省太原市平遥县工地,让张某进行安装维修。张某安装完毕后,在清扫垃圾时捡到该SIM卡,并与其他废弃零件一同带回家中。

该案的SIM卡(卡号为:15074987765)是中联重科用于定位公司塔吊机的GPRS卡。同时针对该类卡,中联重科与长沙移动公司签订了《长沙移动与长沙中联重科GPRS卡合作协议》。协议约定该SIM卡按月结算,资费为10元包月,超过20元信用额度移动公司则对该卡停机。按照该协议约定,移动公司划扣的款项应为210元(30元*7),这与长沙市高新区公安分局《起诉意见书》认定的数额亦相差千倍。

中联重科为弥补移动公司从其账户中划走的巨额款项,向张某夫妻要求还款256685.77元(张某夫妻于2012年7月18日已向中联重科支付了10万)。张某夫妻通过咨询辩护律师,认为该案为合同之债,应通过民事诉讼解决纠纷。在律师的建议下,于2012年11月5日向岳麓区人民法院以中联重科融资租赁(北京)有限公司为被告,移动公司为第三人提起民事诉讼。现民事诉讼案件正在审理当中。
    张某捡卡消费产生“天价上网费”被刑拘的消息一经传出,就在网络上引起网民的热议,中央电视台、湖南电视台、成都电视台、山西电视台等电视媒体及报刊杂志对该案都进行了详细的采访和报道。该案当事人张某是否构成盗窃罪、是否承担巨额费用、移动公司消费陷阱频发和中联重科管理漏洞等争议问题正引起全国人民的关注和讨论!


律师意见书



岳麓区人民检察院:

本人是贵院正在审查起诉的涉嫌盗窃犯罪的嫌疑人张某的辩护律师。

本人通过复印、查阅张某涉嫌盗窃罪的案卷,对长沙市公安局高新区公安分局移送起诉的张某涉嫌盗窃犯罪的事实有了较为全面的了解。
    现辩护人撇开本案湖南或湖南长沙是否有管辖权不谈,仅从本案是否具备盗窃犯罪构成要件发表辩护意见。    
    
辩护人认为:侦查机关移送的证据材料不足以认定张某构成盗窃罪。其理由如下:

一、张某的捡卡、使用卡的行为不符合盗窃罪的构成要件

1、张某放在电脑上使用的15074987765卡,是在工作场地捡的,不是窃取的

2011年11月,嫌疑人张某在山西省平遥县一工地上安装塔吊机时,在工作场地捡到一电话卡,卡号为:15074987765.

对这一事实,侦查机关收集的唯一证据是张某2012年7月4日以后的三次口供。每次都他供述:“这张卡是在山西省平遥县一建筑工地上的一台中联重科牌塔吊机的驾驶室里捡的。”

所以对卡而言,他不是秘密窃取。

2、张某在使用卡时,没有窃取也不需要窃取卡的所有人的相关信息

电话卡与银行发行的借记卡、信用卡不同。银行发行的借记卡、信用卡需要卡的所有人身份认证、密码的授权,电话卡则不要,任何人得到了他人的电话卡,都可直接使用。因而,张某在使用电话卡时也不是秘密窃取其中的信息。

3、张某没有非法占有15074987765卡所有人财物的故意

首先:从客观上,我国的电话卡都是先付费后消费的。15074987765卡也不例外。

从15074987765卡所有人长沙中联重工科技发展股份有限公司(以下简称中联重科)与中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司签订的《长沙移动与长沙中联重科GPRS卡合作协议》来看,15074987765卡是先付费的包费卡,包月资费为10元/月,信用额度为20元/月,即每月中联重科可以消费到30元。若消费达30元/月,电话卡即便自动停机。(见上述协议五2款)

张某在案卷中也是这样供述的:“无线网卡没钱了就会停机,……我想把这张卡用到自动停机”。(见2012年7月4日14时13分询问笔录第4页第12行)

其次,犯罪嫌疑人张某是第一次安装带GPS的塔吊机,他平时安装的塔吊机都没有装有GPS,因此,他不知道中联重科的塔吊机安装有GPS卡(见本辩护人提供的常某学、常某杨、郭某、马某、申某出具的证明),所以他主观上没有占有中联重科财产的故意。

其三,依一般人的认知能力,电话卡内是不会存有很多资费,更不会产生500元/月以上的财产损失。因为,电信行业对包月消费的用户包月使用的流量达15G/月或资费达500元/月时有封顶消费的规定。

综上理由,张某捡卡、使用卡的行为都不符合刑法第二百六十四条规定的盗窃罪构成要件。

二、张某捡卡上网所产生的巨额数字,是移动公司的消费陷阱造成的,15074987765卡的所有人可以通过法律手段追回移动公司划扣走的财产

张某捡卡消费仅5个月,15074987765卡就产生了巨额费用,究其根本原因是移动公司违反法律和行业规定设立了消费陷阱。

依照15074987765卡的所有人中联重科与中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司签订的《长沙移动与长沙中联重科GPRS卡合作协议》五乙方为甲方提供以下优质服务第2项约定,该卡10元包月,超过20元的信用额度,便自动停机。

《电信条例》第34条规定电信用户出现巨额费用,电信企业有迅速告知及采取相应措施的法定义务。

电信企业的行业相关规定,也明确了用户包月使用的流量达15G或资费达500元时,电信企业有封顶消费的义务。

而移动公司并未按照法律、行业相关规定及合同约定去履行义务,当15074987765卡产生巨额费用时,即没有停机,也未告知15074987765卡号的所有权人。那么,15074987765卡的所有人完全可以依据法律、行业规定及合同约定通过诉讼手段追回移动公司划扣的财产,挽回财产损失。如果对移动公司的消费陷阱,不加区分或不去查实近26万元的资费组成的缘由,一轱辘用刑罚手段去调整民事纠纷,则会导致垄断企业更垄断,消费陷阱越来越多!

以上律师意见,诚望检察院采纳。

 

   湖南森力律师事务所  李俐俐

                                    2012年11月2日



附:1、中国移动(湖南)流量资费标准
    2、中国移动(山西)流量资费标准
    3、张某等起诉中联重科及移动公司的《民事起诉状》

    4、常某杨、常某学、申某、郭某、马某出具的证明

    5、常某杨与王某的《转让协议》

关于张某捡中联重科GPRS卡案律师补充意见

岳麓区人民检察院:

本人是贵院正在审查起诉的涉嫌盗窃犯罪的嫌疑人张某的辩护律师。

对于张某捡中联重科GPRS卡消费案件是否构成犯罪,本人于11月向贵院提交了自己的意见。从其使用不具有盗窃犯罪的构成要件分析,今天本人从民事法律角度进一步阐述它不是刑事案件而是民事纠纷。其具体理由如下:

一、就15074987765卡号而言,它是中联重科与长沙移动公司签订合同的产物,出现的巨额资费应按《合同法》、《电信条例》来调整其关系

1、移动公司对卡号为15074987765缴费数额、缴费的时限应依照《长沙移动与长沙中联重科GPRS卡合作协议》的相关条款来履行义务

涉案的15074987765神州行是移动公司为中联重科车辆定位而开发的卡号(见《合作协议》一总则条款)

为明确双方的权利义务,2011年7月20日他们签订了《长沙移动与长沙中联重科GPRS卡合作协议》(以下简称《合作协议》)。从《合作协议》的内容来看,移动公司开发卡号的行为归属于电信服务合同(按照最高人民法院关于《民事案件案由规定》第120种类划分)。既然是合同,当事人双方应该依照《合作协议》及《合同法》的规定来行使权力,履行义务。

从《合作协议》二、资费标准条款上:移动公司为中联重科所开卡的资费标准为包月资费;该条款表述有五种收费套餐,而在2011年11月30日之前,中联重科都是按10元/月缴纳费用的(只是听中联重科工作人员说,以后需要中联重科出示证据)。

《合作协议》三、甲方权利、义务第4项约定:甲方应按时续交SIM卡通信费(按月结算),如甲方未能在乙方规定的时间内缴纳足额话费,乙方催缴10个工作日后,甲方不补缴欠费的,乙方有权予以终止该号码的使用

《合作协议》四、乙方的权利义务第12项约定:乙方对甲方办理托收的SIM卡,在月底提交账单给甲方,须同时提交SIM卡话费明细给甲方

第13项约定:若甲方(指中联重科)所开SIM卡号欠费,乙方(指移动公司)需及时通知甲方指定接口人进行确认并充值,乙方需对SIM卡预留一个月的缓冲期,欠费达到一个月,乙方可将对该SIM卡号自动停机

《合作协议》五、乙方为甲方提供以下优质服务第2项约定:所有开在甲方归属组下的号码将享受20元的信用额度,如甲方号码超出信用额度产生欠费,乙方可将该号码自动停机,甲方负责将该号码的欠费缴清。

按照《合作协议》的上述约定,15074987765的消费卡是按月结算的,且每月最多消费额度为30元(10元+20元),而移动公司违反合同约定,没有按月向中联重科结算,也没有按月向中联重科提供核查账单,在超出信用额度时又违反停机义务。

    2、移动公司未经中联重科同意,开通聊天、影视增值业务,不仅违反合同约定,也违反了电信行业的相关规定

15074987765神州行产生巨额资费,源于张某将该卡插在电脑上上网聊天及看电视节目。而中联重科与移动公司所签的《合作协议》,并没有聊天等增值业务。移动公司违反《合作协议》的约定,开通上述增值业务,设下的是消费陷阱。

      移动公司的上述行为同时也违反了工信部《关于进一步加强电信服务用户消费提醒工作的通知》、《关于规范电信业务推广和服务宣传工作有关问题的通知》、《关于规范移动信息服务业务资费和收费行为的通知》的相关规定。

工信部《关于进一步加强电信服务用户消费提醒工作的通知规定:对电信用户套餐内语音通信、短信、多媒体信息和互联网上网服务,实际使用量接近套餐限量前,电信业务经营者应通过短信、语音、页面窗口等方式,提醒用户本计费周期内该业务已使用量、套餐限量等信息

实际使用量达到套餐限量,电信业务经营者应及时通知用户,并告知用户超出套餐外继续使用该业务的收费标准和收费查询方式

工信部《关于规范电信业务推广和服务宣传工作有关问题的通知五规定: 电信业务经营者在为用户开通包月付费或需要用户支付功能费的服务项目时,应事先征得用户的明确同意或经用户主动提出开通申请,并明确告知用户收费项目和相应的收费标准。
    未经用户事先明确同意、 用户未主动提出开通申请,电信业务经营者自行向用户开通服务项目的,不得向用户收取费用。十四规定:电信业务经营者的业务宣传内容出现歧义时,电信监管机构在进行电信服务监管或电信用户申诉受理机构在处理用户申诉的过程中,以有利于电信用户的解释为准。

工信部《关于规范移动信息服务业务资费和收费行为的通知》一规定:电信企业(包括基础电信企业和移动信息服务企业,下同)应负责移动信息服务业务计费和收费的准确性,在业务使用和收费过程中应尊重用户的自主选择权、知情权和公平交易权,保证用户明明白白消费。

该《通知》四规定:基础电信企业应采取适当方式公开由其负责向用户收费的全部移动息服务业务的相关信息,包括移动信息服务企业的名称、服务接入代码、具体业务名称、业务内容、资费标准、客服电话及其他应告知用户的事项,以便用户查询和使用。……
    该《通知》
六规定:基础电信企业应当为用户提供移动信息服务业务收费查询功能,方便用户查询每月的付费金额。用户要求定期提供移动信息服务业务收费提醒信息的,基础电信企业应在每月向用户发送收费提醒短信,明确告知用户上月已使用的移动信息服务业务费用总额,以及退订和清单查询方式等信息,并不得向用户收取相关费用

该《通知》三规定:电信企业在进行移动信息服务业务宣传时,应严格遵守《电信服务明码标价规定》,在醒目位置明示信息费的资费标准和收取方式等内容;未按要求进行明示的,电信企业不得向用户收取信息费

为执行“在醒目位置明示信息费的资费标准和收取方式等内容”移动公司在其官方网站上刊登了流量达到15G或资费达500元就封顶停机的告示。

有上述公开告示,移动公司还是断章取义,张冠李戴,误导行外人。那么,误引误导消费者不就是他们的一贯做法?!!
如果我们宽容这种做法,受损害的将是人们大众!!

3、在15074987765卡产生巨额资费后,长沙移动公司无论是按256685.77元还是按186438元向中联重科收取,都是违反法律规定的

如前所述,中联重科15074987765卡号巨额资费的产生,是移动公司违反合同约定迟延几个月结算、核单,又擅自开通增值业务造成的。

移动公司不但违反合同义务,还违反法定告知义务,对其造成的巨额资费损失应由其自己承担。

《电信条例》第三十四条规定:……电信用户出现异常的巨额费用时,电信业务经营者一经发现,应当尽可能迅速告知电信用户,并采取相应的措施。

前款所称巨额电信费用,是指突然出现超过电信用户此前三个月平均电信费用5倍以上的费用。

《合同法》第119条的规定:当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。

《民法通则》第114条规定: 当事人一方因另一方违反合同受到损失的,应当及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿。

依据上述法律规定,移动公司只能在30元/月内收取资费(6个月×30元),超出30元/月的资费损失应由移动公司自担责任,移动公司不能就扩大的损失要求中联重科付费

二、张某捡拾中联重科的卡并使用卡,属于民事侵权行为,应承担返还电话卡并赔偿其损失的后果

张某捡卡消费的行为侵犯了中联重科对该卡占有和使用的权利,造成中联重科的财产损失,根据《侵权责任法》第二条、第三条、第六条规定,张某负有返还15074987765神州卡并承担侵权的民事责任中联重科也可以根据《合作协议》及相关法律规定,要求移动公司退回多划走的256505.77元(256685.77元—180元=256505.77元)。

2、15074987765卡不是张某窃取所得而是捡拾所得,属于拾得遗失物

对于拾得遗失物如何处理,《民法通则》第79条规定:拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物,应当归还失主。

《民法通则》司法解释第94条规定:拾得物灭失、毁损,拾得人没有故意的,不承担民事责任。拾得人将拾得物据为己有,拒不返还而引起诉讼的,按照侵权之诉处理。

据此,张某捡卡造成中联重科经济损失应承担民事侵权责任,而非刑事责任。

综上所述,本辩护人认为:张某捡卡消费而造成中联重科的损失完全是民事争议,应当用解决民事争议的方法来处理,而不应作刑事立案!

以上律师意见,望贵院予以采纳。谢谢!

                                    湖南森力律师事务所

                                       2012年12月24日

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