案号：（2012）长中民三初字第0834号
（2015）湘高法民一终字第270号
一、基本案情
2007年12月28日，A公司（甲方）与B公司（乙方）签订《建设工程施工承包合同书》，约定由A公司将XX小区16#、17#栋住宅楼建设工程发包给B公司并约定合同总造价2360.0580万元。合同签订后，甲方按合同规定的工程进度付款，并且乙方以支借工程款的形式陆续向甲方借款，这样甲方向乙方所付款项（含工程借款）多出甲方应付的工程款731.91179万元。且乙方还未按合同规定的工期完工，乙方又迟至今日不按规定及约定对所承建工程办理竣工验收。因此，甲方向法院起诉要求乙方提供相关材料办理竣工验收手续并协助甲方办理建设工程竣工验收备案；乙方偿还多支借的工程款731.91179万元；乙方承担工程逾期竣工的违约赔偿。
一审法院判决A公司向B公司支付工程款267.79616万元。我方律师二审介入该案担任A公司的代理人，最后二审法院撤销一审判决改判A公司胜诉。
二、争议焦点
    1、本案工程造价的认定；
    2、A公司已付工程款的认定；
    3、B公司是否应支付延期竣工违约金，并交付竣工验收资料及开具建安工程税务发票等。
    三、代理意见                                 
1、B公司委派的项目经理魏某在本项目工程施工建设过程中领取、借支工程款项支付材料往来单位资金、民工工资等与本项目施工活动相关的行为均系职务行为，其法律后果应由B公司承担。B公司出具的授权书中载明魏某的权限范围包括工程的业务联系及经济核算与经济往来等相关手续，工程项目位于隆回县，而B公司位于长沙市，其授权项目经理在工地处理日常的与A公司经济往来是符合常理的，魏某的工作内容既未超越其作为项目经理的职权，也未超过B公司授权的范围，A公司向魏某支付工程建设款项和垫付相关款项的行为应得到法律的保护。
2、在魏某担任项目经理期间，A公司支付的工程建设款项达1507.804465万元，B公司正是该笔款项的直接受益者。从实际支付款项的情况看，魏某任职项目经理至被B公司免职期间，A公司将垫付的工程材料款、工人工资以及借支款项通过魏某领取支付，而B公司在本项目施工期间也委派了除项目经理魏某以外的其他工作人员常驻施工现场，并多次致函给A公司，以上均表明其对相关款项的支出情况明知，其并未提出过异议，A公司正是根据B公司的授权行为才会一直采取这种方式付款。双方之前就该项目一期的款项领取、支付、结算也是通过这种模式支付的，已形成了固定的交易习惯。在本项目建设过程中，B公司中途更换项目经理为钱某，钱某作为项目经理期间也采取同样的借支方式向A公司领取相关工程款项包括借款为95.5870万元，该笔款项B公司在本案一审中明确予以认可，更加说明双方的交易习惯是一个延续性的行为。A公司通过项目经理魏某和项目经理钱某支付工程款项、材料往来单位资金和民工工资、代付水电费等都应按照《建设工程施工承包合同书》的约定在B公司的工程款中扣回。一审判决对B公司先后两任项目经理在同一个项目中同样的职务行为选择性的认可，明显对A公司不公平。
3、该项目工程至今未办理完整的竣工验收合同手续，B公司延期竣工应当按照合同约定向A公司支付逾期竣工违约金516万元，一审判决的逾期竣工违约金72.5万元明显偏少。《建设工程施工承包合同书》中约定B公司的施工期限为2007年12月28日至2008年10月28日，后双方又于2009年4月16日开会形成的备忘录中约定的竣工时间推迟到2009年12月31日，但是直至A公司向一审法院起诉时（2012年10月28日），该工程仍然未办理竣工验收合格手续。《建设工程质量管理条例》第十六条第一款规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。B公司至今仍未向A公司提交竣工验收报告，A公司也无法组织对工程进行验收，但是一审判决却根据B公司提交的所谓建设工程竣工验收备案表认定工程于2011年10月25日验收明显不符合事实。B公司提交的竣工验收备案表上既没有监理单位负责人的签字，也没有A公司的盖章，不能作为认定工程验收合格的依据。根据隆回县建设工程质量监督站的验收意见以及监理工程师的通知单，可证实截止至2012年8月6日，该工程项目不仅未办理工程竣工验收手续，甚至还存在多处质量问题。根据《建设工程施工承包合同书》约定，乙方必须保证按合同工期完成施工任务；乙方延期一天竣工，甲方罚人民币5000元，以此类推计算。依此计算，逾期竣工违约金应当从2009年12月31日计算至2012年10月28日起诉之日，违约金应为516万元。
4、B公司开具发票既是法定义务也是约定义务。本项目约定工程总价款为2360.0580万元，而A公司已经向B公司支付全部款项共计3073.391465万元，远远超出了约定款项，A公司应支付的工程款已经全部支付完毕，工程也已完工，B公司应当按照工程价款总额向A公司开具建安工程税务发票。一审判决认为开具发票系税务部门管理的职责范围属于认定事实错误、适用法律错误，A公司有权要求B公司开具相应发票。
二、法院判决
（一）一审法院判决：
1、B公司于本判决生效后七日内向A公司移交XX小区16#、17#栋工程竣工验收资料及竣工验收报告，协助A公司办理竣工验收备案；
2、B公司于本判决生效后七日内支付A公司延期竣工违约金72.5万元；
3、A公司于本判决生效后七日内支付B公司工程款267.79616万元；
4、驳回A公司的其他诉讼请求；
5、驳回B公司的其他反诉请求。
（二）二审法院判决：
1、维持湖南省长沙市中级人民法院（2012）长中民三初字第0834号民事判决第一、二项；
2、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2012）长中民三初字第0834号民事判决第三、四、五项；
3、B公司在本判决书送达之日起十日内返还A公司工程款286.20975万元及利息（自2012年11月16日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算至清偿之日止）；
4、驳回A公司的其他诉讼请求；
5、驳回B公司的其他反诉请求。
三、案件小结
    1、证据要准备充分、扎实，对于复杂数据类证据应提供清晰的证据明细。本案中关于工程款、借支款、水电费等相关数据非常之混乱，对于工程类案件都会经过一段较长的时间才能完工，当事人对于证据的保存应尤为重视。
2、在办案中应穷尽一切办法，从多方面入手寻找案件切入点。项目经理的行为是否为职务行为，本案中从法律规定、实际表现等多方面来证实。
    3、时刻关注法院公告动态。本案中对于魏某是公告送达，公告送达本身就需花费较多时间，律师更应该在此时关注公告送达期限，为当事人尽快实现合法权益。